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법학개론-박영사 정리 자료 (법학일반~헌법 기본권)

1장 법학일반이론1. 법의 어원자연법실정법서양PhysisLawRechtjusNomosStatuteGesetzlex동양예법 -> 율영격식으로 발전2. 법체계의 구성요소- 구조성 : 일정한 구조를 가짐- 실체성, 규범성, 강제성 : 구체적 내용을 가지고 관계를 규율함 / 강제가 뒷받침됨- 문화성 : 문화가 반영됨 (문화와 법은 상호성을 지님, 서로에게 영향을 줌)3. 법의 기능: 사회통제/분쟁해결/부의 재분배(ex. 상속세, 세율차이 등)/개혁(사회가 변화하려면 입법 필요)/교육과 계몽4. 법의 이념정의정의=배분 -> 정의가 배분의 판단 기준이 됨- 평균적 정의 : 절대적 평등- 배분적 정의 : 비례적 평등합목적성목적에 부합개인주의 : 개인의 자아 실현초개인주의 : 공동체의 이익 실현 = 전체주의초인격주의 : ex. 예술, 문화재 관리법 등 = 문화주의3개 중 선택으로 이해 (by 라드부르흐)법적안정성법 자체의 안정성 (자주 바뀌지 X, 권력자의 자의적이지 X)세 이념은 상호 대립 가능5. 법 vs 관습 vs 도덕법관습권력으로 강제사회적 제재법도덕외면성내면성합법성도덕성타율성자율성강제성비강제성양면성일면성6. 법계 : 각국의 법을 계통적으로 분류대륙법계영미법계북유럽법계이슬람법계사회주의법계관념적+추상속성 따져 개념정의성문법주의선례구속원칙사례 해결에 초점불문법주의자료주의서류주의게르만법에 기반독자적 법체계법과 종교의 일치코란이 최상위 법원토대상부구조론적법=이념/가치복무 위한 것으로 인식Cf) 미국은 영국보다 성문법 더 많음 + 법현실주의 = 사법활동을 통해 법을 인식할 수 있다7. 법원: 재판의 기준이 되는 법의 형식, 법이 적용될 때의 표현* 관습법 : 관습 + 법적확신 -> 법적확신이 생겨야 법으로 인정됨8. 법의 분류공법사법종속설상하관계수직적 관계수평적 관계권리주체설권리와 의무의 주체가 공권력 있음권리와 의무의 주체가 개인임실체법절차법권리주체와 권리주체 사이 or 권리주체와 권리객체 사이의 법률관계 규율실체법을 실현하기 위한 법국제법국내법국가 or 국제기구의 행위를 않을 것을 요구형성권 : 권리자의 일방적 의사표시로 법률관계 변동-일방적 의사표시로 가능한 경우 = 민법상 동의권, 취소권-법원의 판결에 의한 경우 = 채권자취소권, 재판상 이혼권, 입양취소권항변권 : 청구권 행사의 작용을 막을 수 있는 권리-연기적 항변권 = 일시적-영구적 항변권 = 한정승인 : 적극재산(+)의 한도 내에서 소극재산(-) 승인기타분류일신전속권과 비전속권: 양도, 상속이 가능한지에 따라 분류주된 권리와 종된 권리: 주된 권리에 대해 종속적인 권리를 종된 권리라고 함기대권 : 권리의 성립 요건 중 일부만 남은 요건이 실현되면 권리 취득-> 불완전완성상태의 권리를 보호해줌사회권사회법상 인정되는 권리, 노동법상 인정된 근로자의 권리- 권리의 경합 : 하나의 생활사실이 여러 개의 법규 요건을 충족하여 권리가 여러 개 발생하는 경우⇨ 만약 하나의 목적이 달성되면 나머지 권리는 소멸됨. 각각 권리는 독립적이라는 것.Ex)1. 물건 도난 (생활사실) -> 점유회복권(민법 204조) / 소유물반환청구권(민법 213조) / 부당이득반환청구권(민법 741조) / 불법행위로 인한 손해배상청구권(민법 750조) 등 여러 개의 법규 요건 충족 이 중 하나 선택2. 임대차관계 종료 시 -> 소유권에 기한 물권적 반환청구권 / 임대차계약에 기한 채권적 반환청구권- 법규의 경합 : 하나의 생활사실이 여러 개의 법규 요건을 충족 but 그 중 하나가 다른 법규의 적용 배제⇨ 전자의 법규만 적용됨 -> 법 사이에 우선순위가 있다는 것Ex) 특별법 vs 일반법, 신법 vs 구법, 상위법 vs 하위법- 권리의 충돌 : 동일한 객체에 대해 여러 개의 권리가 존재할 때, 모든 권리를 만족시킬 수 없는 경우-> 권리의 순위*물권 상호간의 순위소유권 단일 원칙(일물일권주의)소유권은 제한물권에 우선됨 (소유자>채권자)제한물권 간에는 성립 시기가 기준예외) 우선특권채권 상호간의 충돌평등의 원칙 (시기 상관X)파산 시 -> 채권평등주의 = 비율 따라 배분파산 X -> 선행주의 = 먼저 실현하을 좇아서 재판, 여기서 법관은 확정된 학설과 선례를 따라야 한다.2장 기초법학1. 법철학 : 법과 관련하여 제기되는 본질적 문제, 법이란 무엇인가에 대해 답하는 학문-> 법의 정당성 문제, 법과 도덕의 관계, 정당하지 못한 법이 효력 있는 법일 수 있는가Ex) 소크라테스의 사형 : 유죄판결을 받은 자가 판결이 부당하다고 해서 형벌을 피하는 것이 옳은가- 마틴골딩 : 법철학의 기본 문제를 분석적 vs 규범적으로 구분, 다른 분야와 상호 영향/발전- 흐름고대소피스트 : 상대주의와 회의주의의 대변자-> 트라시마쿠스 : 정의는 강자에 유리한 것에 불과하다소크라테스 : 객관적으로 입증된 가치이론에 입각한 실질적 체계를 수립하고자 노력함플라톤 : 사회조직의 문제를 본격적으로 탐구 -> 모든 사회구성원은 기능이 있고 수행하여야 하고,국가는 철인에 의해 통치되어야 한다는 이상 국가 제시아리스토텔레스 : 법을 통치의 중심으로 봄, 정치조직체의 주요 목표 = 선한 생활 -> 이를 위해 필요한 것이 법이다. 법은 최종적 권위 / 법에 의한 지배는 한 사람에 의한 지배보다 우월로마 : 모든 인간의 평등성, 자연법의 보편성의 원칙(스토아학파) -> 실용적 사고키케로 : 자연과 일치하는 올바른 이성으로서 자연법을 정의함, 자연법에 위배되는 실정법 폐지하기 위해 싸운 최초의 자연법론자⇨ 로마의 만민법은 서구 법 발전에 기여함중세-> 근본 : 그리스도교리 + 고대 그리스 철학아우구스티누스 : 원죄론, 불법은 전혀 법이 될 수 없다, 법을 세가지로 유형화함1. 영구법 : 신의 이성이나 의지에 일치되는 것2. 자연법 : 인간의 의식 속에 나타난 신법의 복제품3. 인정법 : 인간이 만든 일시적인 법-> 특정시대에 요구되는 것과 금지되는 것 규정 = 가장 낮은 단계-> 절대적 자연법은 실현불가, 인간은 현실적인 수단과 제도를 생각해내야 함아퀴나스 : 법을 네가지로 유형화함1. 영구법 : 신의 이성의 구현, 우주를 위한 신의 계획이다2. 신법 : 성서에 밝혀진 신의 법3. 자연법 : 이성적 피조서 의도적으로 부정된 곳, 그런 곳에서의 법은 법적 성격을 가지지 못한다.분석적 법철학 – 하트 : 법의 개념규범적 법리학 – 롤즈, 노직, 매킨타이어법경제학, 독일의 법논증론2. 법사회학 : 사회에 일어나고 있는 법현상을 사회과학적으로 탐구하는 학문, 사회적 실재로서의 법을 탐구-> 주로 경험적 방법에 의함, 서구사회의 발전과 특징을 이해하는 것이 목표 (자본주의 발전에 초점)1. 전통적 법해석학에 대한 반성2. 법에 관한 사회학적 이론 or 법현상을 탐구하려는 의도뒤르껭 : 법이 사회적 유대의 주요한 형식을 재생산, 사회결합의 유형을 기계적 유대(동질적 사회)–억압적 법 / 유기적 유대(분화된 사회)–보상적 법으로 구분함.에를리히 : 법의 사회적 토대에 관심을, 법은 사회적 사실로부터 유래/사회적 강제에 의존.파운드 : 법리학은 기술일 뿐만 아니라 사회과학, 사회에 대한 법의 효과에 관심 가짐3. 법사학 : 법의 현상을 역사적, 사실적으로 탐구 -> 어떤 조건 하에서 어떤 규범들이 생성되었는지, 그 법규범들이 어떤 역사적 흐름을 만들어냈는지를 밝혀냄 -> 역사를 분석하여 어떠한 법이 적용될 때를 시뮬 가능- 연구 방향 : 헌정기초, 경제적/사회적 기초, 사법 및 형벌제도, 법의 정신적 기초- 18세기 자연법 사상과 합리주의에 대한 반동으로 역사 법학파 형성사비니법 = 민족의 과거와 깊은 연관, 대중의 믿음이 진정한 근원, 관심과 국민의 공동의식을 대변메인원시사회 법제도에 대해 비교 연구, 신분사회에서 계약으로 넘어가는 그 시점을 연구아티야계약 자유의 변천을 정치/경제/도덕적 측면과의 관계를 통해 파악톰슨,헤이법, 경제, 사회의 관계에 대한 분석법의 발전 단계 분석 – 메인1단계신앙적 지도자에 의한 명령으로 법이 만들어짐2단계소수의 특권계층에 의해 법이 해석되고 적용 = 관습법 시기3단계관습법들이 성문화됨4단계진보하는 사회에 법 조화시키기 위해 고대 법률 수정5단계법이 일관되고 체계적인 총합체가 됨3장 헌법1. 헌법 : 개인의 지위를 기본권을 바탕으로 규정하법은 가능하나 신뢰 침해 크면 불가*과잉금지의 원칙 (정당성, 적합성, 최소성, 균형성)- 기본권의 종류인간의 존엄과가치,행복추구권- 기본 이념 + 구조적 원리로 기능 -> 기본권은 진화적 성격 + 열거되지 않아도 보장되어야 함- 행복추구권 : 일반적 행동의 자유 -> 기본권 보호 영역에 들어가지 않는 행동의 자유에 대한 근거평등권-> 법 앞에서의 평등 + 차별금지- 상대적 평등 + 자의의 금지-> 차별이 허용되려면 비례원칙에 따라야 함(엄격한 심사)- 정치 영역에서는 절대적 평등- 열거되지 않아도 보장되어야 함자유권신체의 자유법률에 의하지 않으면 불가능, 구속적부심사, 고문 및 불리한 진술 강요 금지, 자백의 증거능력 제한주거의 자유,사생활의 자유,통신의 자유- 주거 영역 = 외부와 분리된 사적 공간 => 압수/수색하려면 영장 필요-> 행정절차에 영장제도가 적용되는가? 행정절차 시 행사되는 강제력이 상대방을 구속하면서 직접적인 물리력 강제와 같으면 영장 적용- 사생활 폭로는 허용되지 않음-> 국가가 정보수집할 때, 조사대상자에게 익명성이 보장되는 경우는 허용되지만 수집된 자료를 다른 목적으로 유출하는 것은 불가능함- 통신 내용, 방법 등이 공개되는 것 금지-> but 주체의 의사가 있으면 공개 가능양심의 자유,종교의 자유- 일기장의 기재내용으로 처벌할 수 없음-> 양심적 병역 거부는 절대적으로 보호되지 않을 수 있긴 하지만 양심범은 아예 허용되지 않음- 포교의 자유 인정, 특정 종교 우대 금지, 뺑뺑이로 가는 학교에서 종교 교육이 필수로 들어가는 것은 종교의 자유가 보장된다고 볼 수 없음학문과예술의 자유교수의 자유 -> 강학의 자유 -> 대학 선택의 자율표현의 자유- 개별적 표현행위 표현 = 언론/출판의 자유-> 반론보도청구권, 정정보도청구권, 추후보도청구권은 인정되지만 언론매체이용권, 일반적 이용 청구권은 인정되지 않음 / 편집권의 독립 = 사전검열 금지- 집단적 의사/행위를 보호 = 집회/결사의 자유-> 집회 = 일시적 / 결사 = 시간적 지속성-> 사전

법학| 2024.04.18| 10페이지| 2,500원| 조회(419)

헌법, 법학개론, 기본권

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